6.4 Principiële belangen

"Zonder de mogelijkheid om iets geheim te houden, verliezen individuen de mogelijkheid om zichzelf van anderen te onderscheiden, om een onafhankelijk leven te leiden, om complete en autonome wezens te zijn. Dit houdt niet in dat een individu ook werkelijk iets geheim moet houden om autonoom te zijn, maar wel dat hij de mogelijkheid hiertoe moet hebben. De mogelijkheid om iets geheim te houden, impliceert de mogelijkheid om een geheim selectief te delen, zodat het vermogen om selectief te delen op grond van de eigen wil, belangrijk is voor de individuele autonomie."³⁷

Met het hierbovenstaande citaat begint de Amerikaanse hoogleraar Michael Froomkin een essay over cryptografie.³⁸ In dit essay onderzoekt hij de mogelijke vormen van wetgeving op cryptografiegebied, in het licht van de Amerikaanse constitutie. Essentieel voor de vraag of cryptografie-wetgeving, waarin een burger gedwongen kan worden de sleutel bij de overheid in te leveren, acceptabel is, is de vraag naar de machtsverhouding tussen de individuele burger en de overheid.

Mensen bewaren een geheim om voor hen duidelijke motieven. Dit kunnen zuivere of minder zuivere motieven zijn. Welk motief er ook aan ten grondslag ligt, het ontsluieren van een geheim van een ander, geeft een persoon macht over die ander. Afhankelijk van het soort geheim, kan deze macht aangewend worden om iets positiefs te bereiken, denk aan het voorkomen van een geplande gif-aanval zoals er een aantal geweest zijn in Japan, of iets negatiefs, zoals chantage of intimidatie.

Het recht van de burger op privacy, met andere woorden, de macht om een geheim te bewaren dient te worden afgezet tegen de wens van de overheid om dat geheim naar believen te kunnen ontsluieren. De Nederlandse (grond)wetgever lijkt dit principe tot nu toe te respecteren en staat slechts in uitzonderlijke gevallen tot dat daar inbreuk op gemaakt wordt.³⁹

Het primaat van de beperking van grondrechten ligt bij de (grond)wetgever, zodat er altijd een formeel-wettelijke grondslag moet zijn om een grondrecht te beperken. Iedere beperking van welk grondrecht dan ook, moet herleidbaar zijn tot de grondwet.

Grondrechten zijn fundamentele rechten, zij beogen aan de mens een menswaardig bestaan te geven, zij hebben de strekking een staatsvrije sfeer te creëren, waarbinnen burgers aanspraak kunnen maken op overheidsonthouding. Tevens hebben grondrechten horizontale werking, hetgeen inhoudt, dat ze ook tussen burgers onderling kunnen worden toegepast.

Artikel 10 Grondwet kent een ieder in algemene zin, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, het recht tot eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer toe. Daarnaast kent de Grondwet enkele bepalingen waarin een aantal specifieke aspecten van de persoonlijke levenssfeer wordt beschermd. In het kader van deze scriptie wil ik mij beperken tot het in artikel 13 genoemde Grondrecht, dat meldt dat het briefgeheim, het telefoon- en telegraafverkeer onschendbaar zijn, behoudens in gevallen bij wet bepaald.

Voor het openen van een brief, moet toestemming aan een rechter worden gevraagd. Het openen van een brief is een concrete handeling. Het openen van alle op een bepaalde dag verstuurde brieven in Nederland, zou een bijna onmogelijke opgave zijn. Het zou te veel tijd en te veel geld kosten. Zou men toch besluiten tot een dergelijke actie, dan zouden er ongetwijfeld voor justitie interessante berichten tussen zitten.

In vroegere tijden was het afluisteren van een telefoon ook een concrete handeling. Dames gezeten achter een schakelbord droegen er zorg voor dat de juiste verbinding tot stand kwam. Middels het verbinden van twee draadjes kon het gesprek afgeluisterd worden.

Met de modernere varianten van de brief in de enveloppe, te weten fax- en E-mailverkeer, waarbij overigens gebruik gemaakt wordt van infra-structuur die op dit moment nog onder de verant woordelijkheid van de overheid valt, is het zeker voor de overheid, maar in principe ook voor derden, wel mogelijk om elke dag alle post te openen. Met behulp van scanners kunnen alle berichten bekeken worden op interessante woorden of woord-combinaties.

Deze vorm van scannen kan plaatsvinden zonder dat verzender of ontvanger daar iets van merken. Je zou kunnen zeggen dat deze vorm van electronisch berichtenverkeer bestaat uit brieven zonder enveloppe. In deze context vormt cryptografie dan ook niet meer dan een enveloppe rond een brief.

In zekere zin geldt voor telefonie hetzelfde. Nu telefooncentrales voor een groot deel softwarematig bestuurd worden is het aftappen van telefoongesprekken heel wat simpeler geworden dan het vroeger was. Weliswaar moet op dit moment nog steeds een persoon het gesprek of de bandopname hiervan beluisteren om te ontdekken of er interessante informatie naar voren komt, maar binnen een paar jaar zal spraakherkenningsprogrammatuur zover doorontwikkeld zijn, dat het zoeken naar informatie door computers uitgevoerd kan worden. Vormde de opbouw van het telefoniesysteem tot voor kort nog een betrekkelijk veilige enveloppe om de berichten, door de voortschrijdende techniek is dat inmiddels omgeslagen en dient telefoonverkeer ook als brief zonder enveloppe beschouwd te worden.

Naar mijn mening verschilt fax, E-mail en telefoonverkeer niet wezenlijk van briefverkeer. Dat tot nu toe dit soort berichten zonder enveloppe verstuurd werden, doet daaraan niets af. Dat burgers deze berichten door technische vooruitgang kunnen voorzien van een enveloppe en dit meer en meer zullen gaan doen, maakt het verschil alleen maar kleiner. Wetgeving die beoogt al het electronische berichtenverkeer toegankelijk te maken, staat op gespannen voet met het principe dat het briefgeheim onschendbaar is en slechts in uitzonderlijke gevallen geschonden mag worden.

Het argument dat de overheid weliswaar de sleutels heeft, maar die slechts bij uitzondering zal gebruiken, loopt het risico gewantrouwd te worden. Een overheid die in principe het briefgeheim respecteerd behoeft immers geen sleutels te bewaren. In het licht van de parlementaire enquete over de IRT-affaire zal het vertrouwen dat de burger in justitie en politie heeft, wat dit betreft, niet toegenomen zijn.