5.2 Een verkeerde metafoor

Wetgeving is het effectiefst wanneer zij, ten aanzien van het te reguleren gedrag, appeleert aan het rechtsgevoel. Indien de wetgever gedrag probeert te normeren met behulp van een wet waarvan het nut niet ingezien wordt, dan wordt de handhaving daarvan een probleem. Men is dan geneigd zich niet aan een dergelijke wet te houden. Deze neiging is het sterkst wanneer wetgeving treedt in de privacy van mensen. De wetgever zal in zulke gevallen dan ook uiterst voorzichtig te werk moeten gaan.

Als een nieuw fenomeen zich aandient waarbij de wetgever de noodzaak voelt normerend op te treden, zal daarbij in eerst instantie worden teruggegrepen op al bekende zaken. Er zal, impliciet of expliciet, een metafoor gekozen worden om vat te krijgen op het onderwerp. De keuze van een metafoor is niet waardevrij en ook niet vanzelfsprekend. De metafoor geeft kleur en richting aan het denken en zal daarmee in hoge mate bepalen hoe de wetgeving vorm krijgt en, indirect, hoe ze ontvangen zal worden.

Door een verkeerde keuze loopt de wetgever het risico dat, naarmate het fenomeen bekender wordt, de wetgeving minder zal aansluiten bij het "het algemene beeld" dat van het fenomeen gevormd wordt. Een voorbeeld: Koffie, thee, tabak en alcohol zijn genotsmiddellen, die van oudsher in onze maatschappij bekend zijn. We weten er mee om te gaan en kennen het gevaar dat het gebruik van deze stoffen met zich mee kan brengen. Opium en opiumderivaten zijn in onze maatschappij ook al geruime tijd bekend, maar worden gerekend tot de verdovende middelen. Toen marihuana zijn intrede deed in onze maatschappij, is er voor gekozen het niet op te vatten als genotsmiddel, maar als verdovend middel. Marihuana kwam daarmee onder de opiumwet te vallen en het gebruik en de verkoop ervan werden strafbaar gesteld. Omdat destijds die keuze werd gemaakt, hebben we nu een handhavingsprobleem. Nederland hanteert inmiddels een gedoogbeleid ten aanzien van de verkoop en het in bezit hebben van marihuana, want er bleek zich rond die verkoop een crimineel circuit te vormen, dat heel wat bedreigender was dan het middel zelf. Wanneer de wetgever destijds gemeend had met een genotsmiddel van doen te hebben, inplaats van een verdovend middel, dan had men nu deze handhavingsproblemen niet gehad. Het gedoogbeleid geeft aan dat de visie van de wetgever ten aanzien van het middel inmiddels gewijzigd is. Je zou kunnen stellen dat er destijds voor een verkeerde metafoor gekozen is.

Een voorbeeld van een keuze van een goede metafoor: In het begin van deze eeuw werd de metafoor van scheepvaart gebruikt om te komen tot de eerste landelijke verkeers-wetgeving.³⁰ In termen als "bakening" zijn nog steeds sporen van deze metafoor in de wet terug te vinden. Deze metafoor heeft weinig tot geen problemen opgeleverd.

Als we kijken naar het wetsvoorstel met betrekking tot crypto grafie, hoeft niet lang gezocht te worden naar de metafoor. De wetgever vat cryptografie impliciet en expliciet op als wapen. Dat zet niet alleen de toon van het wetsvoorstel, maar het bepaalt ook het blikveld. Het is immers moeilijk voor te stellen dat een wapen nodig is voor het veilig transporteren van een boodschap, zeker in ons land, waar burgers al sinds mensenheugenis ongewapend door het leven gaan. Het wordt dan snel "vanzelfsprekend" dat ook dit wapen verboden moet worden. Is deze metafoor wel zo geschikt als uitgangspunt voor wetgeving op het gebied van cryptografie?

Het is een goede metafoor om, in een tijd waarin cryptografie nog een relatief onbekend verschijnsel is, te pogen "zware" wetgeving door te drukken. Naarmate de informatisering verder om zich heen zal grijpen en cryptografie een dagelijks verschijnsel wordt, verwacht ik dat zal blijken dat deze metafoor misschien wel de slechtst denkbare is. Het belangrijkste doel van cryptografie blijft immers de bescherming van informatie en daar past de metafoor van een wapen slechts moeizaam bij. Je beschermen tegen kou maakt kleding niet tot een wapen; je beschermen tegen de regen maakt een paraplu niet tot een wapen (ook al kun je er iemand mee verwonden).