4.2 Voorontwerp van Wet en de Memorie van Toelichting

Het voorontwerp beoogt een aanvulling te geven op de Wet op de Telecommunicatievoorzieningen. De wetgever acht het wenselijk regels te stellen ten aanzien van het gebruik van cryptografie in geval van telecommunicatie, in het belang van de bestrijding van criminaliteit en de veiligheid van de staat.

Motivatie
In de Memorie van Toelichting wordt de motivatie als volgt verwoord: "Met cryptografie wordt informatie verborgen gehouden voor degenen van wie men niet wil dat zij daarvan kennis nemen. Dit vormt een machtig wapen in de strijd tegen mogelijke tegenstanders. Tot dusver vormde cryptografie een wapen in handen van overheden. Daarom viel tot dusver cryptografische apparatuur onder een uitvoerverbod op grond van de In- en uitvoerwet, opdat deze niet wordt uitgevoerd naar landen die een bedreiging kunnen vormen voor Nederland, diens bondgenoten of voor de internationale rechtsorde. Met het voortschrijden van de techniek, wordt cryptografie een instrument in handen van particulieren tegenover ongewenste onderschepping van informatie-uitwisseling."

Hoewel deze ontwikkeling in beginsel toegejuicht wordt, immers de vertrouwelijkheid van informatie-uitwisseling is een belang dat door de Grondwet uitdrukkelijk verwoord wordt²⁰ en dat verdragsrechtelijke bescherming geniet,²¹ vindt de wetgever het toch noodzakelijk beperkende maatregelen te nemen:

"Zoals echter voorheen mogelijk vijandige mogendheden het gebruik van geavanceerde cryptografie is onthouden, is het thans nood zakelijk geworden particulieren, indien zij een bedreiging voor de rechtsorde of voor instellingen van de staat of hun medeburgers zijn, te beperken in het gebruik van de technische mogelijkheden hun gegevensuitwisseling vertrouwelijk te houden. Waar particulieren, en daarmee criminelen, over dezelfde middelen gaan beschikken als voorheen mogelijk vijandige mogendheden, ligt het in de rede de regelgeving met betrekking tot de strijdmiddelen die particulieren worden toegestaan, meer in overeenstemming te brengen met die welke vanouds voor vijandige mogendheden bestaan".

De regelgeving omtrent aftappen
De bevoegdheid om te kunnen aftappen binnen de grenzen van de wet dreigt zijn werking te verliezen, als degenen tegen wie zij zijn bedoeld, "zich wapenen met middelen die, alle onderschepping van het benodigde signaal ten spijt, tot gevolg hebben dat geen bruikbare informatie voor de overheid ter beschikking komt." Tot nu worden zowel de vertrouwelijkheid van telefoongesprekken als de mogelijkheid tot afluisteren geregeld in het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht.²² De Wet Computercriminaliteit breidt deze bepalingen uit en maakt aftappen van fax en computer mogelijk. De betreffende bepalingen voorzien in uitzonderingen ten behoeve van de criminaliteitsbestrijding. De rechter-commissaris heeft de bevoegdheid de politie opdracht te geven telecommunicatie af te tappen of op te nemen om strafbare feiten op te sporen, indien het onderzoek dit dringend vordert. De PTT is verplicht mee te werken op basis van art. 64 van de Wet op de Telecommunicatie. Voor geheime diensten geldt een aparte regeling.

De wetgever is zich ervan bewust dat het afluisteren van telecommunicatie een inbreuk is op de persoonlijke levenssfeer. De inhoud van de genoemde bepalingen dient dan ook te voldoen aan de eisen die gesteld worden in artikel 8 EVRM, zoals deze eisen nader gestalte hebben gekregen in de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Dit Hof geeft nauwe grenzen voor de toelaatbaarheid van taps.²³ Wil men dat de werking van huidige bevoegdheden behouden blijft, dan moet de regelgeving zo aangevuld worden dat toegang tot inhoud van telecommunicatie mogelijk blijft.

De wetgever stelt in het algemeen de vraag of het zin heeft om te trachten juridische en technische ontwikkelingen bij te houden in die zin dat aftapbaarheid blijft bestaan. Sommigen zeggen dat het praktisch niet te verwerkelijken zou zijn. "Wij menen dat evenwel het te verwachten toenemende belang van telecommunicatie in de komende informatie- maatschappij ertoe zal leiden dat ook criminelen en staatsgevaarlijke personen bij de voorbereiding van hun werkzaamheden meer nog dan thans gebruik zullen maken van de ter beschikking komende technische mogelijkheden." Dus is het noodzakelijk alles in het werk te stellen dat ook de overheid daarop greep blijft houden.

De vormgeving
De cryptografiewet zal een apart hoofdstuk in de Wet op de Telecommunicatievoorzieningen vormen. Voor deze vorm is gekozen om "het evenwicht te bewerkstelligen tussen enerzijds de noodzakelijke vertrouwelijkheid van telecommunicatie tegenover het algemene publiek, anderzijds een zekere mate van doorzichtigheid van de tele communicatie tegenover de daartoe door de wet bevoegd verklaarde overheidsorganen voor de gevallen dat de wet dit toestaat."