3 Internationale aspecten
navigator

3.2 Grensoverschrijding

Daar computerverkeer niet gebonden is aan grenzen, dient bekeken te worden in welke gevallen Nederland een cryptografiewet kan handhaven indien het gebruik van niet-geautoriseerde cryptografie grensoverschrijdend is. Allereerst dient vastgesteld te worden onder welke voorwaarden Nederland rechtsmacht heeft. Omdat het wetsvoorstel geen eigen jurisdictie-regeling bevat, zal de strekking van de Nederlandse rechtsmacht bepaald moeten worden aan de hand van art. 2-8 WvSr. Vervolgens dient, mede aan de hand van de verschillende deelnemingsvormen, bepaald te worden welke daders vervolgbaar zijn.

In dit verband spelen uitsluitend art. 30a, 1e lid en art 31a, 1e lid van het wetsvoorstel een rol, omdat alleen het handelen in strijd met deze leden omschreven is als een misdrijf.

Rechtsmacht van Nederland
We kunnen drie verschillende situaties onderscheiden waarbij sprake is van grensoverschrijdend verkeer:

1) Het delict wordt gepleegd door een Nederlander of buitenlander, die zich op Nederlands grondgebied bevindt.

In dit geval heeft Nederland rechtsmacht op grond van het territorialiteitsbeginsel, zoals verwoord in art. 2 WvSr.

2) Het delict wordt door een Nederlander in het buitenland gepleegd, waarbij het effect van het delict niet in Nederland voelbaar is.

Indien het delict gepleegd wordt in een land waar cryptografie verboden is, heeft Nederland rechtsmacht op grond van het actief personaliteitsbeginsel. Dit beginsel bepaalt dat de Nederlandse strafwet van toepassing is op de Nederlander die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een misdrijf volgens de Nederlandse wet, indien het land waar het misdrijf wordt begaan op dat misdrijf straf heeft gesteld. In landen waar geen verbod op cryptografie geldt, heeft Nederland op grond van dit beginsel geen rechtsmacht. Ook andere beginselen die het bereik van de Nederlandse rechtsmacht aangeven bieden hier geen soelaas:

Het beschermingsbeginsel geeft Nederland rechtsmacht als bepaalde nationale belangen worden geschaad. Het gaat hier om typische staatsbelangen zoals bijvoorbeeld: spionage, vervalsing van bankbiljetten en aanvallen op de nationale ambassades. Vrijwel alle staten erkennen dit beginsel, maar de beschermde belangen verschillen. De door Nederland met behulp van dit beginsel beschermde belangen zijn opgesomd in art. 4 WvSr. Hoewel in het wetsvoorstel gesproken wordt over de noodzaak van het aan banden leggen van het gebruik van cryptografie in verband met de staatsveiligheid, wordt niet gesteld dat het de bedoeling is dat de cryptografie-artikelen in deze opsomming opgenomen worden.

Ook het universaliteitsbeginsel geeft rechtsmacht ten aanzien van bepaalde omschreven feiten, waar en door wie ze ook worden begaan. Onomstreden is dit beginsel ten aanzien van piraterij (zeeroof): piraten worden beschouwd als vijanden van de mensheid. Eveneens vallen valsemunterij, sabotage, en luchtvaartkaping onder dit beginsel. Het is duidelijk dat alleen rechtsmacht op grond van dit beginsel geclaimd kan worden voor delicten die naar algemene consensus strafwaardig zijn, hiervan kan geen sprake zijn bij overtreding van een eventuele cryptografiewet, zolang slechts enkele landen een dergelijke wet hebben.

3) Het delict wordt door een Nederlander of buitenlander gepleegd in het buitenland, maar de effecten van het delict zijn in Nederland voelbaar. Een voorbeeld hiervan is het ter beschikking stellen van crypto grafische programmatuur vanuit het buitenland aan Nederlanders.

Indien Nederland in dit geval rechtsmacht wil claimen, zal dat moeten gebeuren op grond van het territorialiteitsbeginsel. Van belang is dan de plaats waar het delict gepleegd is. Er zijn drie gangbare theorieën,7 die hierbij een rol kunnen spelen. Deze theorieën zijn er op gericht om de reikwijdte van het begrip "gedraging" te bepalen.

Plaats van het delict
De theorie die er van uit gaat dat alleen het land rechtsmacht heeft waar de lichamelijke gedraging plaatsvond wordt de leer van de lichamelijke gedraging genoemd. De lichamelijke gedraging vindt daar plaats waar de wilsuiting aanwijsbaar is. Deze leer sluit nauw aan bij de fysieke handelingsleer. Op grond van deze theorie komt Nederland geen rechtsmacht toe als er vanuit het buitenland cryptografie Nederland wordt binnen gebracht. De wilsuiting vindt immers niet in Nederland plaats, het gevolg van deze wilsuiting wel. Dit brengt ons bij de volgende theorie, de theorie van het constitutieve gevolg.

De leer van het constitutieve gevolg gaat ervan uit, dat het delict mede daar is begaan waar het storend gevolg zich aan de rechtsorde mededeelt, daar waar de technische voltooiing van het delict plaatsvindt. Deze theorie heeft echter een beperking, zij gaat alleen op voor materieel omschreven delicten, want alleen daar noemt de wet het gevolg los van de gedraging. Het woord "constitutief", betekent in deze, dat het gevolg bestanddeelmatig is voor de daad. Bij formele delicten is dit niet zo, al kunnen ook formeel omschreven delicten stellig een gevolg hebben.

Het ingediende wetsvoorstel stelt het voorhanden hebben, gebruiken, aanbieden en het ter beschikking stellen van cryptografie strafbaar. Dit is een zuiver formele delictsomschrijving. Het in bezit hebben van cryptografie is op zichzelf al strafbaar, deze gedraging fundeert reeds de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Er is geen sprake van een bepaald gevolg dat los te denken valt van de eigenlijke gedraging en als bestanddeel opgenomen moet worden in de delictsomschrijving, zoals dit wel het geval is bij materieel omschreven delicten.

Aangezien het ingediende wetsvoorstel omtrent de cryptografie een formeel delict omschrijft is op grond van de leer van het constitutieve gevolg geen rechtsmacht voor Nederland weggelegd.

De enige theorie op grond waarvan Nederland rechtsmacht zou kunnen claimen bij het wetsvoorstel zoals ingediend, is bij toepassing van de leer van het instrument, door de Hoge Raad erkend in het arrest8 van het Azewijnse paard en bekrachtigd in het Singapore-arrest.9 Deze theorie gaat er van uit dat het land, waar het onmiddellijk gevolg is ingetreden, rechtsmacht heeft. Met andere woorden, daar waar het instrument zijn werking doet. Deze theorie is ook van toepassing op formeel omschreven delicten, het instrument behoeft niet constitutief te zijn, behoeft dus niet bestanddeelmatig in de delictsomschrijving te worden genoemd. De maker van het wetsvoorstel komt, zoals blijk uit de memorie van toelichting, tot de zelfde conclusie.

Bij het versturen van een cryptografisch versleuteld bericht of cryptografische programmatuur met behulp van telecommunicatie vanuit een land buiten Nederland, kan Nederland rechtsmacht claimen op grond van de leer van het instrument. De telecommunicatie wordt hierbij dan gezien als het instrument waarvan gebruik gemaakt is.

Het is de vraag of Nederland deze rechtsmacht feitelijk kan uitoefenen. Bijvoorbeeld lijkt me dat zeer twijfelachtig in het geval waarin het aanbieden van cryptografie neerkomt op het ter beschikking hebben van cryptografie op een computer-systeem dat vanuit Nederland te benaderen is. Redelijkerwijs kan niet aangenomen worden dat eenieder buiten Nederland op de hoogte is van deze Nederlandse wet, zodat er weinig recht gedaan wordt aan wat het kenbaarheidsbeginsel genoemd wordt.10 Dit beginsel houdt is dat een land alleen rechtsmacht mag claimen, wanneer de verdachte redelijkerwijs kon en moest voorzien dat een bepaalde strafbepaling op hem van toepassing was. Daarnaast kan een dergelijke claim door het andere land opgevat worden als aantasting van de eigen soevereiniteit.



inhoud noten literatuur email auteur verder